Przesłaliśmy na ręce Ministra Sprawiedliwości uwagi dot. projektu ustawy o działalności windykacyjnej i zawodzie windykatora z 3 października 2022 r.

Celem przepisów ma być osiągnięcie jak najskuteczniejszych metod ochrony praw, ochrony naruszonych dóbr osobistych oraz zminimalizowania wyrządzonych szkód osobom zobowiązanym. Tak jednostronne podejście ustawodawcy może samo w sobie budzić wątpliwości, bowiem w ramach procesu zaciągania zobowiązań, ochronie powinny podlegać nie tylko prawa dłużników, ale także, a może nawet przede wszystkim prawa wierzycieli. Możliwość zaciągania zobowiązań i dochodzenia ich spłaty jest jednym z fundamentów współżycia społecznego. Tymczasem autorzy przedmiotowego projektu ustawy zdają się uznawać, że przedmiotem szczególnej ochrony w polskim porządku prawnym powinny być prawa osób zobowiązanych, a interes wierzycieli nie mieści się w trosce i nie znajduje ochrony państwa. W efekcie, zaproponowane regulacje przez niektórych mogą być wręcz uznane jako zachęta do niespłacania długów.

Wskazujemy ponadto, iż projekt ustawy może przynieść efekty całkowicie odwrotne od zamierzonych i zamiast przyczynić się do realizacji celów, jego przyjęcie może doprowadzić w praktyce do znaczącego pogorszenia sytuacji osób zobowiązanych. Zbytnie przeregulowanie polubownej ścieżki prowadzenia windykacji doprowadzi bowiem do zdecydowanego zwiększenia liczby wierzytelności, które będą musiały być dochodzone na drodze postępowań sądowych i komorniczych, co w sposób oczywisty będzie wiązać się ze zwiększeniem kosztów finansowych i niefinansowych ponoszonych przez dłużników. Polubowne, pozasądowe metody rozwiązywania sporów są rozwiązaniem budującym spójność społeczną, znajdującymi się w centrum zainteresowania solidaryzmu społecznego, jaki stoi w kontrze do rozwiązań opartych na teorii konfliktu.

Mając na względzie powyższe pozwalamy sobie przekazać następujące szczegółowe uwagi do projektu ustawy:

  1. w odniesieniu do art. 5 ust. 2 pkt 1 projektu ustawy – wyłączenie określonych kategorii osób spod możliwości prowadzenia wobec nich czynności windykacyjnych

Art. 5 ust. 2 pkt 1 projektu ustawy stanowi, że czynności windykacyjne nie mogą być prowadzone wobec osób:

  • niepełnosprawnych intelektualnie w stopniu umiarkowanym albo znacznym,
  • niewidomych albo słabowidzących w stopniu znacznym,
  • nieposiadających pełnej zdolności do czynności prawnych,
  • powyżej 75 roku życia;

Bezwzględne wyłączenie tych osób spod możliwości dokonywania wobec nich czynności windykacyjnych w ramach polubownej windykacji może skutkować całkowitym pozbawieniem ich możliwości korzystania z usług finansowych. W mniej skrajnym przypadku, usługi przeznaczone dla tych kategorii osób mogą być im oferowane na mniej korzystnych warunkach. Podmioty funkcjonujące na rynku finansowym zmuszone będą po prostu wliczyć do proponowanych warunków świadczenia tych usług koszty zwiększonego ryzyka związanego z brakiem możliwości prowadzenia wobec tych osób czynności windykacyjnych w ramach polubownej windykacji Przyjęcie przepisów wyłączających możliwość prowadzenia windykacji polubownej wobec ww. katalogu osób może mieć wpływ nie tylko na uniemożliwienie im korzystania z usług stricte finansowych, ale także pogorszyć dostęp do typowego katalogu usług tj. np. abonamenty na korzystanie z telefonów komórkowych, opłaty za Internet czy za media.

Jakkolwiek zasadne jest, aby ww. kategorie osób objęte były szczególną ochroną, tak racjonalny ustawodawca nie powinien pozbawiać tych osób z mocy prawa możliwości korzystania z polubownej ścieżki windykacji należności, która dla dłużników jest dużo bardziej korzystna finansowo niż windykacja prowadzona w drodze postępowania sądowo – komorniczego. W projekcie ustawy powinny zostać zawarte rozwiązania, które umożliwią prowadzenie wobec ww. osób czynności windykacyjnych chociażby za pośrednictwem ich pełnomocnika lub członka rodziny.

Wprowadzenie ww. katalogu osób wyłączonych spod możliwości prowadzenia windykacji powoduje także inne praktyczne problemy. Co do zasady, zawierając umowę np. dotyczącą abonamentu telefonicznego klienci nie przedstawiają operatorowi telefonicznemu informacji dotyczącego ich stanu zdrowia, takich jak np. niepełnosprawność. Nie wydaje się także zasadne, ani zgodne z unijnymi regulacjami ochrony danych osobowych, aby informacje takie były przy okazji zawierania tego rodzaju umów przekazywane i przetwarzane. Tymczasem w celu uniknięcia popełnienia przestępstwa polegającego na podjęciu czynności windykacyjnych wobec osób określonych w katalogu zawartym w art. 5 ust. 2 pkt 1 projektu ustawy niezbędne będzie ustalenie czy osoba zobowiązana nie należy do jednej z tych kategorii osób. Autorzy projektu tymczasem nie wskazują żadnej ścieżki pozyskania tego rodzaju informacji, a jej pozyskanie nałoży na podmioty rynkowe obowiązek przetwarzania wrażliwych danych osobowych (zaświadczenia o stanie zdrowia itd.). Wnioskodawca nie przeprowadził dla wskazanej regulacji oceny skutków w zakresie oddziaływania na podmioty sektora.

  1. w odniesieniu do art. 26 i 28 projektu ustawy – wprowadzenie instytucji sprzeciwu wobec prowadzenia czynności windykacyjnych oraz określenie form jego złożenia

Zgodnie z art. 26  projektu ustawy, osoba zobowiązana na każdym etapie windykacji może wnieść sprzeciw wobec podejmowanych w stosunku do niej czynności windykacyjnych. Najpóźniej przy pierwszej czynności należy osobę zobowiązaną pouczyć o prawie żądania zaprzestania czynności windykacyjnych. Złożenie sprzeciwu obliguje windykatora do natychmiastowego zaprzestania czynności windykacyjnych wobec osoby zobowiązanej, a po złożeniu sprzeciwu niedopuszczalne jest ponowne wszczęcie czynności windykacyjnych w stosunku do tej samej osoby zobowiązanej przez to samo przedsiębiorstwo windykacyjne oraz odnośnie tej samej należności.

Z kolei art. 28 określa, że sprzeciw może zostać przekazany na dowolnym etapie czynności windykacyjnych w postaci elektronicznej, papierowej (przesyłką pocztową) lub ustnie.

Jednocześnie projekt ustawy nie zawiera regulacji określających prawo do ewentualnego cofnięcia lub odwołania sprzeciwu, a także form w jakich taka czynność mogłaby nastąpić.

Zawarta w przedmiotowym projekcie ustawy instytucja sprzeciwu wobec podejmowania czynności windykacyjnych może wywołać cały szereg negatywnych skutków względem dłużników. Konstrukcja tej instytucji zakłada, że sprzeciw może zostać złożony w zasadzie w dowolnej formie, a możliwość złożenia sprzeciwu w formie ustnej bez uszczegółowienia dodatkowych warunków jego złożenia oznacza, że sprzeciw może w praktyce zostać złożony nawet w sposób dorozumiany. Przykładowo, komunikat osoby zobowiązanej o treści „proszę do mnie nie dzwonić” wyartykułowany podczas rozmowy telefonicznej z windykatorem także powinien być traktowany jako sprzeciw. Jednocześnie kategoryczny zakaz podejmowania wobec dłużnika jakichkolwiek czynności windykacyjnych po złożeniu przez niego sprzeciwu oznacza, że windykator nie ma nawet możliwości upewnienia się czy tak sformułowany przez osobę zobowiązaną komunikat złożony został z intencją zakończenia polubownego etapu windykacji. Tym samym w bardzo wielu przypadkach dochodzić może do sytuacji złożenia de facto sprzeciwu, w sytuacji w której dłużnik nie miał takiej intencji.

Tymczasem skorzystanie z instytucji sprzeciwu oznaczać będzie, że z braku możliwości dalszego prowadzenia czynności windykacyjnych wobec osoby zobowiązanej, dalsze dochodzenie spłaty wierzytelności będzie musiało być prowadzone w ramach postępowania sądowego i egzekucyjnego, co wiązało się będzie ze zdecydowanym zwiększeniem kosztów po stronie dłużnika. Jednocześnie złożenie sprzeciwu uniemożliwia podejmowanie przez każdą ze stron prób polubownego spełnienia świadczenia, zarówno przed zainicjowaniem postępowania sądowego, w jego trakcie, a także już po wszczęciu postępowania egzekucyjnego.

Nadużywanie instytucji sprzeciwu może w praktyce doprowadzić do całkowitego uniemożliwienia prowadzenia działalności windykacyjnej. Jednocześnie efektem braku możliwości prowadzenia efektywnej windykacji polubownej będzie zdecydowane zwiększenie liczby spraw kierowanych do sądów, a następnie do komorników. Tym samym, sądy, które już teraz „zapchane są” sprawami zostaną dodatkowo dociążone kolejną ogromną liczbą spraw, które dotychczas rozwiązywane były w formie polubownej.

Ponadto, konieczność w zasadzie każdorazowego inicjowania postępowania sądowego i egzekucyjnego w przypadku niewielkich nawet wierzytelności sprawi także, że wyegzekwowanie przez wierzycieli ich praw z tytułu należnych świadczeń zdecydowanie wydłuży się w czasie. Tym samym przyjęcie projektu ustawy w jego aktualnym brzmieniu przełoży się na zdecydowane zwiększenie zatorów płatniczych.

Propozycja wprowadzenia do przepisów regulujących prowadzenie działalności windykacyjnej instytucji sprzeciwu wobec prowadzenia czynności windykacyjnych o tak szerokim zakresie zastosowania budzi także wątpliwości z uwagi na fakt, że tego rodzaju mechanizm nie jest spotykany w przepisach regulujących branżę windykacyjną obowiązujących w innych państwach Unii Europejskiej. Pośrednio dowodzi temu sama przedstawiona przez autorów projektu treść oceny skutków regulacji, która w sekcji zawierającej przykłady regulacji stosowanych w innych państwach nie zawiera ani jednego przykładu stosowania instytucji sprzeciwu lub innej instytucji wobec niego tożsamej.

Jednocześnie instytucja prawna tożsama do zaproponowanej przez autorów projektu instytucji sprzeciwu wobec czynności windykacyjnych zawarta jest w prawodawstwie Federacji Rosyjskiej. Art. 4 ust. 7 rosyjskiej Ustawy federalnej o ochronie praw i interesów prawnych osób fizycznych przy prowadzeniu działalności w zakresie zwrotu przeterminowanego zadłużenia z 2016 r. stanowi, że dłużnik w dowolnym czasie ma prawo odwołać uprzednio udzieloną zgodę na prowadzenie wobec niego czynności windykacyjnych, informując o tym wierzyciela lub osobę, działającą w jego imieniu lub w jego interesach, poprzez przesłanie zawiadomienia przez notariusza lub pocztą listem poleconym za potwierdzeniem odbioru lub poprzez doręczenie zawiadomienia za potwierdzeniem odbioru wierzycielowi lub osobie, działającej w jego imieniu. W przypadku otrzymania takiego zawiadomienia wierzyciel lub osoba, działająca w jego imieniu, nie ma prawa współdziałać z osobą trzecią w zakresie skierowanym na zwrot przeterminowanego zadłużenia.

Zaproponowane w projekcie rozwiązania są bardzo podobne do regulacji rosyjskich, z tym że propozycja Ministerstwa Sprawiedliwości zakłada jeszcze dalej idące skutki złożenia sprzeciwu, a także nie określa tak rygorystycznie jak przepisy rosyjskie form jego złożenia. Mając na względzie aktualną sytuację międzynarodową, będącą poniekąd konsekwencją różnic w kulturze prawnej Wschodu i Zachodu, dość zaskakujące jest, że Ministerstwo Sprawiedliwości przy tworzeniu regulacji dotyczących branży windykacyjnej wzoruje się na rozwiązaniach rosyjskich, a nie na prawodawstwie państw Unii Europejskiej.

Reasumując, instytucja sprzeciwu powinna zostać usunięta z projektu ustawy, jako rozwiązanie mające destrukcyjny wpływ na sam proces odzyskiwania wierzytelności, a także jako instytucja z gruntu sprzeczna z podstawowymi zasadami polskiego prawa cywilnego.

Alternatywnie, jeśli projektodawca jest przekonany co do konieczności utrzymania instytucji sprzeciwu, jej kształt i zastosowanie powinny zostać zmodyfikowane z uwzględnieniem przynajmniej następujących zmian:

  • Wprowadzenie do projektu ustawy przepisów określających formę cofnięcia lub odwołania sprzeciwu.
  • Ograniczenie form złożenia sprzeciwu do składania go w formie pisemnej listem poleconym na urzędowym formularzu zawierającym klauzulę informującą osobę zobowiązaną o formach odwołania sprzeciwu, a także o tym, że złożenie sprzeciwu wobec czynności windykacyjnych skutkować będzie tym, że jedyną drogą dochodzenia zobowiązania przez wierzyciela będzie zainicjowanie postępowania sądowego, a następnie egzekucyjnego co w przypadku uznania zobowiązania będzie oznaczało konieczność poniesienia przez osobę zobowiązaną także dodatkowych kosztów wynikających z kosztów sądowych, kosztów zastępstwa procesowego, kosztów powiadomień, a także kosztów komorniczych.
  • Umożliwienie, po złożeniu przez osobę zobowiązaną sprzeciwu, przedsiębiorstwu windykacyjnemu podjęcia wobec tej osoby czynności windykacyjnych polegających na przekazaniu jej informacji o skutkach złożenia sprzeciwu, a także dalszej ścieżce dochodzenia objętych sprzeciwem zobowiązań oraz prognozie dodatkowych kosztów jakie poniesie osoba zobowiązana w wyniku jej podjęcia.